Werbung ist riskant. Es liegt in der Natur der Werbung, Verbraucher zu manipulieren und Konkurrenten auszuspielen. Und damit bewegen sich Werbeagenturen und Werbende häufig auf der Grenzlinie zwischen rechtlich Zulässigem und Unzulässigen. So auch beim Keyword Advertising. Beim Keyword Advertising werden bei Suchmaschinen, wie z.B. bei Google bestimmte Keywords gebucht, bei deren Eingabe in der Trefferliste eine Werbeanzeige mit kurzem Werbetext erscheint.
Ziemlich beliebt ist das sogenannte Brandbidding. Bei diesem werden fremde Marken, meistens bekannte Marken oder Marken der Konkurrenz, als Keyword gebucht. Bei Eingabe der fremden Marke erscheint dann die eigene Seite in der Anzeige. Eine ganze Zeit lang gab es verschiedene Ansichten auch bei den nationalen Gerichten in Europa, ob und inwieweit das Brandbidding zulässig ist. Einige Gerichte sahen hierin eine Markenverletzung.
Für deutsche Marken gilt deutsches Markenrecht. Für Gemeinschaftsmarken, die für das gesamte Gebiet der EU geschützt sind, gilt EU-Recht. Die Regelungen zur Markenverletzung sind für deutsche Marken sowie für Gemeinschaftsmarken identisch. Eine Markenverletzung liegt immer dann vor, wenn die fremde Marke oder ein ähnliches Zeichen für identische oder ähnliche Produkte verwendet wird und dadurch die Gefahr einer Verwechslung entsteht. Dazu gehört nicht nur, dass er die Herkunft der Produkte verwechselt, sondern auch wenn er die Produkte auseinanderhält, aber auf die Idee kommen kann, dass zwischen den Unternehmen, die die ähnlichen oder identischen Marken für identische oder ähnliche Produkte verwenden, irgendwelche unternehmerischen Beziehungen bestehen. Bei bekannten Marken gibt es eine Sonderregelung im Markenrecht. Danach müssen die angebotenen Produkte nicht einmal identisch oder ähnlich sein. Wenn der Ruf der bekannten Marke in „unlauterer“ Weise ausgenutzt oder geschädigt wird und hierfür kein rechtfertigender Grund besteht, so wird die bekannte Marke verletzt.
Im Falle des Brandbidding war vielen nationalen Gerichten nicht klar, ob unter den genannten Voraussetzungen das Buchen von fremden Marken als Keyword eine Markenrechtsverletzung darstellt. Gibt es bei den nationalen Gerichten Zweifel, wie dieses Recht auszulegen ist, so können diese sich an den Europäischen Gerichtshof (EuGH) wenden und um Klärung bitten. So haben sie es auch zum Thema „Brandbidding“ getan.
Der EuGH hat dann in einem wegweisenden Urteil im Jahr 2011 entschieden, dass das Brandbidding an und für sich legitim ist. Eine Markenverletzung liegt aber nach Auffassung des EuGH dann vor, wenn für normale Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder von einem Dritten stammen. Bei bekannten Marken dürfen die angebotenen Produkte keine Nachahmung der Produkte des Markeninhabers sein. Auch darf die bekannte Marke nicht „verwässert“ oder verunglimpft werden. Unter „Verwässerung“ einer Marke versteht man den Fall, dass die Marke aufgrund der Verwendung vieler ähnlicher oder identischer Zeichen nicht mehr so stark als Kennzeichnung für ein bestimmtes Unternehmen wahrgenommen wird. Wenn die Marke weder verwässert wird noch in irgendeiner Art und Weise verunglimpft wird, gehört das Brandbidding nach Auffassung des Gerichts zum gesunden Wettbewerb und ist damit zulässig (Fall: „Interflora Inc. Gegen Marks & Spencer“, EuGH, Rechtssache C-323/09).
In der Folgezeit wurde dieses Urteil des EuGH durch die deutschen Gerichte weiter präzisiert. So entschied der Bundesgerichtshof in einer Reihe weiterer Fälle, dass die Buchung einer fremden Marke als Keyword bei Google AdWords für identische Waren oder Dienstleistungen keine Markenverletzung ist, wenn die AdWords-Anzeige die fremde Marke nicht enthält und auch sonst kein Hinweis auf den Markeninhaber enthalten ist, auch nicht im Domainnamen. Zudem muss die Anzeige deutlich als solche erkennbar sein, was bei Google jedenfalls gegeben ist.
Bei einer bekannten Marke kann eine Markenverletzung dann vorliegen, wenn der Werbende Nachahmungen von Waren des Markeninhabers der Marke anbietet oder die Waren des Markeninhabers in einem negativen Licht dargestellt werden. Wenn aber lediglich eine Alternative zu den Produkten des Inhabers der bekannten Marke vorgeschlagen wird, ist davon auszugehen, dass die Benutzung nicht ohne „rechtfertigenden Grund“, erfolgt, damit also zulässig ist.
Im Ergebnis ist also dann nicht von einer Markenverletzung auszugehen, wenn der fremde Markenname weder im Anzeigentext noch in der Domain enthalten ist, so dass der Verbraucher nicht auf die Idee kommen kann, dass zwischen den Unternehmen wirtschaftliche Verbindungen bestehen. Das gilt auch bei der Buchung von bekannten Marken. Hier ist auch darauf zu achten, dass keine Nachahmungen der Produkte, unter denen die bekannte Marke vertrieben wird, angeboten werden sollten.
Neben dem Markenrecht spielt bei Werbung auch immer das Wettbewerbsrecht eine Rolle. Werbung darf nicht irreführend sein (§§ 3,5 UWG). Beim Keyword-Advertising dürfen daher keine Begriffe verwendet werden, die den Verbraucher täuschen können. Es dürfen also nicht betimmte Keywords gebucht werden, die Produkte beschreiben, die nicht angeboten werden, sofern der Eindruck erweckt wird, dass der Werbende diese Produkte anbietet. Ein falscher Eindruck entsteht vor allem dann, wenn sich aus dem Anzeigentext nicht ergibt, dass die Produkte tatsächlich gar nicht angeboten werden.
Bitte beachten Sie, dass sich die Ausführungen nur auf die rechtliche Situation in Deutschland beziehen.